Os danos causados por cartéis e por outras práticas restritivas da livre concorrência são, há muito, conhecidos por todos. Condutas lesivas da concorrência geram peso morto para toda a economia, transferem indevidamente renda dos adquirentes para os fornecedores, limitam ou deprimem a quantidade de bens produzidos ou comercializados e desestimulam o incentivo ao investimento e à inovação. Contudo, o que muitos empresários não sabem é que o art. 47 da Lei 12.529/2011 assegura às empresas e aos consumidores lesados a indenização dos danos emergentes e dos lucros cessantes suportados em razão dos danos causados por um cartel.
No Brasil, a experiência de ações de indenização de empresas prejudicadas por um cartel ainda é incipiente, mas tende a crescer de modo significativo, especialmente em razão de dois fatos recentes que mudaram a percepção da sociedade e do Poder Judiciário a respeito dos danos causados por infrações da ordem econômica.
O primeiro fato refere-se aos escândalos envolvendo cartéis em concorrências públicas, especialmente nas licitações promovidas pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (cartel do Metrô de São Paulo) e nas licitações da Petrobrás (Operação Lava Jato), dando conta de possíveis prejuízos bilionários àquelas estatais, que deverão ser apurados por meio de ação própria. O segundo fato refere-se a uma importante mudança na forma de julgamento de processos de cartel pelo Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Em julgados recentes (cartel das próteses medicinais, cartel dos gases) o Cade passou a calcular o sobrepreço imposto pelos participantes do cartel aos adquirentes de seus produtos ou serviços, que tem girado em média de 15% a 50% acima do preço regular. Esse sobrepreço é calculado a partir da diferença entre o preço cobrado pelos membros de um cartel e o preço que seria normalmente cobrado em regime de livre concorrência, caso o cartel não existisse. O valor do sobrepreço tem sido estimado a partir de cálculos econométricos e de análises contrafactuais que vêm sendo realizadas pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade, com aplicação do método “antes-e-depois” e do método de Cournot, dentre outros.
A partir das recentes decisões do Cade, já é possível identificar com clareza os danos causados pelas empresas que formaram cartéis aos seus clientes e até mesmo a outras empresas concorrentes que não participaram da infração, mas que acabaram sendo prejudicadas pelas empresas cartelizadas. Esses danos podem se manifestar de várias maneiras, tais como o pagamento de um valor injusto por produtos e serviços (sobrepreço imposto pelo cartel), a perda de produtividade e a restrição de faturamento (diminuição de oferta e de volumes comercializados em razão do sobrepreço), até a perda de uma chance quando um corrente é preterido em uma licitação fraudada por um cartel.
Essa mudança na forma de enxergar o tema, com maior respeito à livre concorrência e ao regular funcionamento do mercado certamente servirá de reforço para o encorajamento das ações de indenização por danos causados por cartéis, a exemplo do que já ocorre nos Estados Unidos da América e na União Europeia. Nesses países as ações contra empresas que praticaram condutas anticompetitivas já são uma realidade há vários anos, com aplicação de indenizações de valores bastante elevados. Em países desenvolvidos, ao lado das pesadas multas impostas pelos órgãos de defesa da concorrência, as indenizações das empresas e dos consumidores prejudicados por infrações da ordem econômica têm servido como mecanismo de prevenção e de dissuasão desse tipo de infrações, gerando o aprimoramento dos seus mercados, o fortalecimento de suas economias e a maior eficiência e competitividade de suas empresas.
Em tempos de estagnação econômica e de ineficiência alocativa e distributiva de recursos em muitos segmentos de mercado no Brasil, é chegada a hora de incentivar com maior destaque a livre iniciativa e a competição, pois somente em um ambiente de mercado livre, ético e competitivo é possível gerar riqueza para todos. Somente assim conseguiremos transformar o Brasil em uma nação realmente desenvolvida, justa, livre e solidária, conforme determina do art. 3o da Constituição da República. Daí a importância do combate aos cartéis e demais infrações da ordem econômica, tarefa que já vem sendo bem desempenhada pelo Cade e que agora recebe um enforcement muito apropriado por meio da difusão das ações de indenização em favor das empresas e dos consumidores lesados por práticas anticompetitivas.